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  • La préservation de la confidentialité de la procédure de conciliation

    Dans un arrêt récent en date du 5 octobre 2022 (Cas. Com ; 5 oct. 2022, n° 21.13.108), la Cour de cassation est venue réaffirmer que la procédure de conciliation était couverte par la confidentialité, laquelle était opposable aux tiers tout comme aux différentes parties appelées à participer à la conciliation.

    Elle conforte donc à cette occasion un principe déjà consacré (A) dont les effets conduisent à écarter du débat les pièces et documents couverts par la confidentialité (B).

    1. Le principe de la confidentialité de la procédure de conciliation

    Il s’infère de l’article L. 611-15 du code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ».  La lettre du texte est particulièrement claire et a été rappelée par la Cour de cassation dans l’affaire en cause.

    Dans les faits, un établissement bancaire avait consenti à la société le 3 mars 2005, une ouverture de crédit de 350 000 euros et un prêt de 800 000 euros. Le dirigeant de cette société c’est à cette occasion portée caution solidaire en garantie de ces crédits à hauteur respectivement de 260 000 euros et de 160 000 euros.

    La société emprunteuse ayant rencontré des difficultés financières, elle avait bénéficié d’une procédure de conciliation laquelle a pu déboucher sur un protocole de conciliation homologué par le tribunal. Reste que la mise en place de ce protocole supposait de la part du dirigeant qu’il contacte de nouveaux engagements de cautionnement solidaire au profit de la banque.

    Mais cet accord de conciliation n’a pas permis à l’entreprise de surmonter ses difficultés, de sorte que qu’une nouvelle procédure de conciliation a été ouverte, débouchant également sur un échec.

    La société a par conséquent été mise en redressement judiciaire, laquelle a été un an après convertie en liquidation judiciaire.

    A la suite de la déclaration et l’admission de sa créance au passif de la société, la banque assigne en paiement le dirigeant au titre de son engagement de caution solidaire. En défense, arguant d’un comportement fautif de la banque lors de la seconde procédure de conciliation, le dirigeant forme une demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts correspondant aux sommes réclamées au titre des cautionnements, demande qui devait permettre de réaliser une compensation de leurs dettes respectives.

    La Cour d’appel n’abonde malheureusement pas dans ce sens en jugeant que  « les échanges de mails entre le conciliateur et les créanciers durant la procédure de conciliation, l’attestation du conciliateur sur le déroulement de la conciliation, sont couvertes par la confidentialité » et déboute le dirigeant de ses demandes, lequel forme un pourvoi en cassation.

    Au soutien de son pourvoi, le dirigeant développe trois moyens, dont le principal moyen se cristallise sur le droit dont il disposait, en tant que partie à la conciliation, d’opposer à la banque le contenu de leurs échanges ainsi que son comportement, dès lors que l’obligation de confidentialité ne s’applique qu’à l’égard des tiers à la procédure de conciliation. Si bien qu’aucune violation de l’obligation de confidentialité n’était en l’espèce caractérisée.

    La Cour de cassation rejette le pourvoi. Ainsi, au visa de l’article L.611-15 du Code commerce elle considère que le principe de la confidentialité de la procédure conciliation est d’application générale, elle est opposable à toute personne conduite à y participer.

    Cette solution s’inscrit dans la lignée des décisions rendues par la haute juridiction qui avait notamment jugé dans un arrêt du 22 septembre 2015 ( Cass. 22 septembre 2015, n° 14.17.377) que certaines pièces, en l’occurrence des attestations, étaient couvertes par la confidentialité et par voie de conséquent que l’obligation de confidentialité était applicable aux tiers. En ce sens, doit être écartées des débats les pièces couvertes par la confidentialité de la conciliation.

    2. Les effets de de la confidentialité de la procédure de conciliation

    Dès lors que la lettre de l’article L.611-15 du Code commerce ne distingue pas selon la qualité des parties ou tiers soumis à la confidentialité, la Cour de cassation a logiquement considéré que le principe de confidentialité de la conciliation était également opposable au dirigeant caution solidaire.

    Si bien que viole ce principe, le dirigeant caution solidaire qui produit des pièces échangées lors de la conciliation.

    Il en résulte donc que les pièces produites doivent être écartées des débats. Il n’est également pas à exclure une condamnation à des dommages et intérêts à l’encontre de l’auteur de cette violation si un préjudice est caractérisé à l’égard de la partie victime de la violation.

    La Cour de cassation rappelle donc un principe cardinal de la procédure de conciliation en ce qu’il est un gage et une sécurité pour l’ensemble des parties.

  • La nouvelle garantie de conformité applicable aux contrats de consommation

    Faisant suite à l’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021, le décret n° 2022-946 du 29 juin 2022, dont les dispositions rentreront en vigueur le 1er octobre 2022, est venu modifier la partie règlementaire du code de la consommation aux fins de la mettre en adéquation avec le nouveau dispositif relatif à la garantie légale de conformité applicable aux biens ainsi qu’aux contenus et services numériques.

    Deux principales modifications sont à signaler. Le décret édifie tout d’abord un dispositif relatif à l’information précontractuelle des consommateurs dans le cadre spécifique des contrats numériques.

    Ensuite son objectif est d’adapter la garantie légale de conformité applicable aux contrats de vente de biens.

    Ainsi, dans un premier temps, le décret vise à adapter l’obligation générale d’information pré contractuelle applicable aux contrats numériques à travers l’ajout des alinéas 6 et 7 à l’article R. 111-1 du Code de la consommation, lesquels prévoient désormais que doit être transmis :

     « 6° S’il y a lieu, les fonctionnalités du contenu numérique, y compris les mesures de protection technique applicables, ainsi que toute compatibilité et interopérabilité pertinentes avec certains biens, contenus numériques ou services numériques ainsi qu’avec certains matériels ou logiciels, dont le professionnel a ou devrait raisonnablement avoir connaissance ; 
    « 7° Les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève conformément à l’article L. 616-1. 
    « Pour l’application des 3° et 4°, le professionnel utilise, respectivement, les termes de “ garantie légale ” et les termes de “ garantie commerciale ” lorsqu’il propose cette dernière en sus des garanties légales.
    ».

    L’insertion des articles D. 111-5-1 à D. 111-5-3 après l’article D. 111-5 participe également de cette volonté d’éclairer le consentement du consommateur.

    Ensuite, à travers un champ d’application plus large, le décret modifie le chapitre VII du titre Ier du Livre II du code de la consommation.

    En effet son article 3 prévoit dorénavant un chapitre nouveau traitant de l’obligation de conformité dans les contrats de vente des biens à travers notamment la création les articles D. 217-1 à D.217-5 du Code de la consommation. Cela concerne notamment les modalités pratiques de renvoi du bien.

    L’article D.217-1 prévoyant en ce sens que :

    « En application de l’article L. 217-10, le vendeur indique au consommateur les modalités pratiques de renvoi du bien si sa mise en conformité ne peut intervenir sur le lieu où le bien se trouve. 
    « Si le bien peut faire l’objet d’un renvoi par voie postale, sans entraîner pour le consommateur d’inconvénient majeur ou des frais disproportionnés au regard de sa valeur, le consommateur expédie ce bien au vendeur par cette voie. Dans ce cas, l’article L. 241-6 est applicable. 
    « En tout état de cause, le consommateur ne peut être tenu d’assurer, ni de prendre en charge le transport du bien hors envoi postal.

    Il convient de rappeler que l’ordonnance du 29 septembre 2021 a opéré un toilettage de différentes dispositions du code de la consommation dans l’optique de se conformer au droit européen, à travers notamment la prise en compte et la transposition des deux directives (UE) 2019/770 et (UE) 2019/771 en droit français  en raison du développement du numérique..

    Le but du dispositif est in fine d’offrir aux consommateurs, et plus largement aux non professionnels, une meilleure protection.

    En effet, ils se trouvaient privés d’un dispositif en ce sens compte tenu du fait que la garantie de conformité n’était applicable qu’aux ventes de biens corporels, aux prestations de services et à certains contrats numériques notamment.

    Or l’ordonnance du 29 septembre va plus loin à travers l’intégration de la garantie légale de conformité dans les domaines de la vente de biens ainsi que des contenues et des services numériques.

    En substance, l’ordonnance élargit à la fois le champ matériel et personnel de l’ancien dispositif.

    Au titre des modifications matérielles, le nouveau dispositif est applicable à l’ensemble des contrats conclus à titre onéreux, et plus encore à ceux dans lesquelles le consommateur est amené à transmettre ses données à caractère personnel au professionnel, comme c’est généralement le cas dans le cadre des achats en ligne.

    Par ailleurs, les nouveaux textes visent une diversité de contrats usités dans la vie courante par les consommateurs. On peut notamment citer les contrats visés par l’article L. 217-1 du Code de la consommation et relatif aux contrats de vente de biens meubles corporels.

    Quant aux personnes concernées, les nouveaux textes visent les professionnels mais pas seulement : est concernée toute personne se comportant comme un professionnel.

    C’est donc dire que le dispositif est résolument plus large car il vise toute personne même des consommateurs agissant comme des professionnels aussi bien lorsqu’ils agissent comme créanciers de la garantie légale de conformité ou alors en tant que débiteurs.

    L’entrée en vigueur des nouveaux textes, en sus de modifier le paysage de la garantie légale de conformité, permettra de mettre en œuvre ses différentes sanctions.

  • L’exclusion du droit de préemption du locataire en matière de vente judiciaire de l’immeuble du propriétaire en procédure collective

    La vente de gré à gré d’un immeuble dans le cadre d’une liquidation judiciaire obéit à un régime dérogatoire aux dispositions de l’article L. 145-6-1 du code de commerce comme a pu le rappeler la Cour de cassation dans son arrêt du 23 mars 2022.

    Dans les faits, une société a été placée en liquidation judiciaire à travers un jugement du 29 novembre 2017. A ce titre, un liquidateur a été nommé aux fins d’assurer les opérations de liquidation. C’est ainsi que par une première ordonnance du 7 mai 2019, le juge-commissaire a autorisé en application de l’article L.642-18   du code de commerce la vente de gré à gré de l’immeuble dont le débiteur était propriétaire et ce dans l’objectif d’apurer son passif.

    Informé de ce projet de cession, un des locataires de l’immeuble a manifesté sa volonté de faire jouer les dispositions de l’article L. 145-6-1 du code de commerce, lequel assurer aux locataires un droit de préemption en cas de vente de l’immeuble.

    Le liquidateur a pour sa part considéré que le locataire se trouvait privé de ce droit compte tenu notamment de ce que la vente de gré à gré réalisée dans le cadre d’une liquidation judiciaire constituait « une exception au droit de préférence du preneur commercial ». C’est la raison pour laquelle, par une requête en date du 4 novembre 2019, il a saisi le juge-commissaire afin de voir écarter l’article L. 145-6-1 du code de commerce et in fine de priver le locataire de son droit de préemption.

    Au reste, par une ordonnance du 18 décembre 2019, le juge commissaire a rétracté sa première ordonnance et ordonné l’ouverture d’un nouvel appel d’offre visant à l’acquisition de l’immeuble tout en précisant que le locataire ne disposait pas en l’occurrence d’un droit de préemption sur la vente de l’immeuble.

    Insatisfait de cette décision, le locataire de l’immeuble interjette appel sur le fondement de l’article R. 642-37-1 du code ce commerce qui ouvre un recours à certains tiers dont les droits et obligations seraient affectés par l’ordonnance du juge-commissaire ayant décidé de la cession des actifs du débiteur.

    Si la cour d’appel juge à nouveau que le locataire n’est pas bénéficiaire d’un droit de préemption, elle annule toutefois l’ordonnance du juge-commissaire du 18 décembre 2019 pour excès de pouvoir. Dit autrement, le juge-commissaire aurait commis un excès de pouvoir dès lors qu’il se trouvait dessaisi au sortir de la première ordonnance qu’il avait rendu le 4 novembre 2019. Il en résultait a contrario que seule la voie de l’appel était ouverte au liquidateur afin d’exposer la difficulté relative à la volonté du locataire de faire falloir son droit de préemption.

    Le liquidateur   a formé un pourvoi contre cette décision en réitérant une fois de plus que la vente de gré à gré réalisée dans le cadre des dispositions de l’article L.642-18 du code de commerce privait le locataire de son droit de préemption tel qu’énoncé par l’article L. 145-6-1 du code de commerce et qu’au surplus, le locataire ne disposait pas de la qualité pour interjeter appel de l’ordonnance du juge-commissaire.

    La Cour de cassation abonde dans ce sens sur le fondement des articles L. 145-6-1, L.642-18 et R. 642-37-1 du code ce commerce.

    Ainsi, s’agissant d’une vente de gré à gré réalisée dans une procédure de liquidation judiciaire, le locataire est non seulement privé de son droit de préemption mais encore il n’a pas par conséquent qualité à agir pour interjeter appel de l’ordonnance du juge-commissaire.

    La solution est logique. Assurément, dans une vente volontaire dans laquelle le propriétaire n’est pas en procédure collective, l’article L.145-6-1 du code de commerce trouve naturellement à s’appliquer de sorte que son droit de préemption peut être revendiqué. A l’inverse dans une vente judiciaire, le propriétaire n’a plus la main sur la vente de l’immeuble si bien qu’a fortiori le droit de préemption du locataire ne peut plus jouer. La conséquence immédiate est donc que dès le moment où le locataire est privé de son droit de préemption, il ne peut de la même manière pas interjeter appel de l’ordonnance du juge-commissaire rendue en application de l’article L.642-18 sur le fondement de l’article R. 642-37-1 du code ce commerce.

    Bref : il est privé de ses droits. Se prévaloir du droit de préemption sur la vente de l’immeuble et interjeter appel de l’ordonnance du juge-commissaire relative à cette vente.

    Pour conclure, s’agissant d’une vente judiciaire, les dispositions des articles L.145-6-1 et R.642-37-1 du code ce commerce ne peuvent s’appliquer. Tel est l’enseignement de l’arrêt de la Cour de cassation du 23 mars 2022.

  • La rigueur d’appréciation de la clause d’intuitu personae dans les contrats de franchise

    Par un arrêt du 5 janvier 2022, la Cour d’appel de Paris vient sévèrement sanctionner plusieurs stipulations contractuelles insérées dans les contrats de franchise conclus entre les franchiseurs PIZZA SPRINT et DOMINO’S et les franchisés du réseau

    La cour fait ainsi application du dispositif de l’ancien article L.442-6, I,2° (article L.442-1, I ,2° actuel) du Code de commerce à travers une condamnation record à un montant de 500.000 euros des desdits franchiseurs.

    Pour bien cerner la quintessence de cette condamnation, il convient au préalable d’en rappeler les faits.

    Le franchiseur PIZZA SPRINT, a cédé son réseau ainsi que l’intégralité des contrats de franchise au réseau leader sur le marché, DOMINO’S. Reste que certains franchisés se sont opposés à ce changement de cap. Ce qui a entrainé des divergences au sein du réseau.

    C’est la raison pour laquelle, la DGCCRF a diligenté une enquête, laquelle a révélé des déséquilibres significatifs sous-jacents à la présence de certaines clauses dans ces contrats de franchise. La suite de la procédure ayant conduit à la saisine de la Cour d’appel de Paris après l’assignation des franchiseurs PIZZA SPRINT et DOMINO’S devant le tribunal de commerce de Rennes dans un premier temps.

    Prenant position pour les franchisés du réseau, la Cour d’appel de Paris rend une décision qui met en sursis – dans l’attente d’une décision de la Haute juridiction – certaines stipulations courantes dans les contrats de franchise.

    Elle censure donc principalement : la clause d’approvisionnement exclusif, la clause de résiliation, la clause pénale, mais aussi et surtout la clause d’intuitu personae.

    Assurément, la censure de cette dernière clause, appelle plus que les autres davantage de commentaires. Ainsi, pour la Cour d’appel de Paris la clause d’intuitu personae serait à l’origine d’un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations respectives du franchiseur et des franchisés compte tenu du fait qu’elle ne prévoit pas de réciprocité au bénéfice des franchisés du réseau.

    Si en l’espèce cette lecture peut s’entendre en raison des caractères et les effets de la clause censurée, il n’en reste pas moins qu’une telle solution n’emporte pas entièrement conviction (peut prêter le flanc à la critique) et mériterait davantage de précisions.

    Dans la pratique des contrats de franchise, la clause d’intuitu personae est généralement aménagée au profit du franchiseur voulant éviter que les franchisés quittent facilement le navire ou cèdent le contrat de franchise au premier venu sans son accord.

    La clause d’intuitu personae, en sus de la clause d’inaliénabilité ou d’incessibilité, permet donc d’encadrer les velléités du franchisé à travers un mécanisme de considération directement lié à sa personne. A sa qualité de franchisé.

    Dit autrement, le franchiseur conclut le contrat en considération du franchisé et de sa capacité à réitérer le savoir-faire qui lui sera transmis.

    La règle se traduit par la considération de la personne du franchisé, corroborée par sa sélection à l’entrée du réseau. De ce point de vue, la clause d’intuitu personae est strictement univoque.

     Il y’a une prise en compte par le franchiseur des qualités professionnelles du franchisé.

     L’inverse n’est pas forcément vrai.

    Le franchisé ne s’engage pas systématiquement en considération de la personne du franchiseur mais vise davantage le profit, l’image de marque et la notoriété du réseau dont il pourrait bénéficier.

    Ainsi par exemple, un candidat franchisé d’une chaîne de restauration rapide internationale bien connue, va s’engager avec la seule volonté de bénéficier des avantages attachés à la marque, au savoir-faire et plus encore à l’image du réseau. La considération du franchiseur n’est qu’accessoire voire inexistante.

    La prise en compte de la personne du franchiseur n’est donc pas de principe et est tributaire du type de réseau. L’appréciation n’étant pas la même selon que l’on se trouve dans un franchisage de distribution, de service ou de production.

    Résolument, dans certains réseaux de franchise, à l’image d’une catégorie de franchisage de service, chaque partie peut contracter en considération de l’autre. C’est par exemple le cas en matière de franchisage de service technologique et informatique ou de services aux entreprises.

     La clause d’intuitu personae est dans ce cadre bilatérale. Si bien qu’à certains égards, elle apparaît comme le gage de l’exécution des obligations respectives des parties.

    La clause d’intuitu personae est bilatérale en ce qu’elle est que le gage de la parfaite exécution de la prestation attendue par chaque cocontractant, franchiseur et franchisé. En ce sens, la clause d’intuitu personae ne sert qu’à garantir la finalité contractuelle : l’exécution parfaite de l’obligation qui incombe à chacune des parties.

    Au profit du franchiseur que le franchisé paie ses redevances et respecte ses prescriptions en matière d’image de marque ou d’usage du savoir-faire. Au profit du franchisé que le franchiseur l’assiste tout au long de son activité et réitère parfaitement son savoir-faire.

    De telle manière que cette appréciation ne peut aucunement être généralisée ou étendue à l’ensemble des réseaux de franchise. C’est donc à dire que dans certains cas, la clause d’intuitu personae est nécessairement univoque – et cela se justifie – et dans d’autres, elle est bilatérale. En sorte que dans ces derniers cas, il convient de sanctionner le franchiseur lorsqu’il dévoie cette bilatéralité de la clause.

    Il revient donc aux juridictions à travers une analyse casuelle de déterminer si selon les cas et le type de réseau, il s’infère une sorte de bilatéralisme de la clause d’intuitu personae. A contrario, à ne pas juger bilatérale une clause assurément unilatérale et a fortiori à ne pas rendre une décision imprécise et générale qui viendrait à être étendue à l’ensemble des contrats de franchise.

    Reste à espérer que la Cour de cassation qui sera amenée à se prononcer prochainement sur l’appréciation de cette clause corrige cette solution qui, en l’état, dénature l’expression de la clause d’intuitu personae dans les contrats de franchise.